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Cómo y cuándo reclamar las retenciones de obra

Desde la perspectiva jurídica y como expertos en Derecho Inmobiliario nos vemos ante la tesitura de asesorar a clientes que son promotores y constructores. Cuando quien acude a nosotros es un cliente promotor examinamos si tiene derecho a hacer suyas las retenciones debido a la aparición de defectos en las obras ejecutadas por la empresa contratista y, a la inversa, si quien demanda nuestros servicios es un cliente constructor nuestra tarea consiste en comprobar si ha realizado su trabajo con arreglo a la lex artis y, por ende, está legitimado para exigir la devolución de las cantidades retenidas. En este sentido, por versar la prueba sobre aspectos técnicos, serán determinantes las conclusiones de los informes periciales que los implicados hayan podido realizar.

I.- Concepto de retención en garantía

Como es sabido, el precio pactado entre el promotor y el constructor en un determinado contrato de ejecución de obra, se satisface durante toda la extensión del mismo mediante certificaciones de obra que no son otra cosa que mediciones del trabajo ejecutado durante un determinado período de tiempo establecido por las partes (generalmente un mes) en las que se valora el porcentaje ejecutado de cada una de las partidas en las que se compone la obra. La particularidad de las mismas es que se satisfacen “a buena cuenta”, es decir, sin perjuicio de que se ajusten los importes previamente abonados en la liquidación final de los trabajos, estableciéndose en los contratos que su abono no significa aceptación por parte del promotor de la buena ejecución de las obras que comprende. La aprobación de la certificación permitirá al constructor emitir la factura mensual correspondiente.

II.- Importe de la retención

Pues bien, sobre el importe resultante en cada una de esas certificaciones el promotor retiene al constructor un porcentaje, generalmente el 5%, para garantizar la reparación de desperfectos o daños que puedan presentarse durante la realización de las obras, la subsanación posterior de los daños materiales relativos a defectos o vicios de acabado o de terminación o incluso, para aplicar las mismas a la penalización por retraso que hubiera podido pactarse si el constructor se demora en la entrega de la obra.

Esta garantía tiene su fundamento legal en el artículo 17.1. de la Ley de Ordenación de la Edificación donde se recoge que el constructor responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a terminación o acabado de las obras en el plazo de un año, a contar desde la fecha de acta de recepción. Además, el artículo 19.1.a) de la misma Ley dispone que los seguros de daños materiales, de caución o garantías financieras, para garantizar durante un año el resarcimiento de los daños materiales anteriormente comentados, podrá sustituirse por la retención del 5% del importe de ejecución material de la obra.

III.- ¿Cuándo se puede reclamar la retención?

Aunque la Ley de Ordenación de la Edificación contempla una recepción única, en la práctica se suele establecer una dualidad de recepciones (provisional y definitiva). En ese caso, una vez transcurrido el plazo de un año desde el acta de recepción provisional, el constructor puede reclamar al promotor la devolución del importe de las retenciones de obra practicadas con anterioridad. Es cierto que en multitud de ocasiones una vez que se firma el acta de recepción provisional el constructor sustituye las retenciones por un aval bancario por el mismo importe, ganando así liquidez inmediata. Transcurrido el plazo anual indicado, en caso de que no se hubieran presentado defectos, el promotor devolverá el aval entregado.

IV.- ¿Cuál es el plazo de prescripción para reclamar las retenciones al promotor?

Dejando a un lado el ámbito relativo a la contratación con Administraciones Públicas, el plazo de prescripción para reclamar al promotor la devolución del importe de las retenciones será de cinco años desde la finalización del plazo de garantía anual. Conviene resaltar en este apartado que es posible “interrumpir” el plazo de prescripción mediante el envío de una comunicación fehaciente al promotor, comenzando a computarse de nuevo el plazo de reclamación.

En el supuesto de que el promotor desatendiera el requerimiento extrajudicial para devolver las cantidades retenidas habría que acudir a la vía judicial planteando el procedimiento que correspondiese en función de la cuantía a reclamar.

Guía para adelantarse a la moratoria concursal

“Una retirada a tiempo es una victoria”. La frase, atribuida a Napoleón Bonaparte, bien podría explicar el motivo por el que algunas empresas noqueadas por el coronavirus estén presentando voluntariamente concurso de acreedores, pese a que legalmente no están obligadas a hacerlo hasta el próximo 14 de marzo. Teria Yabar, Dentix y otras tantas han iniciado ya este proceso del que, según las estadísticas, solo sobreviven con éxito el 10% de las compañías. Aunque cada caso es distinto, hay una serie de razones por las que puede ser conveniente no esperar un minuto más.

En primer lugar, porque la moratoria puede convertirse en una manzana envenenada. Como aseguran los expertos en reestructuraciones financieras, los negocios en dificultades no deben tomarse este tiempo con relax, sino todo lo contrario. Usando un símil médico, cuanto antes se extirpen las partes del negocio gangrenadas, más se reduce el riesgo de que se extienda a la empresa entera. Se necesita, eso sí, un buen doctor. Como explica Guillermo Prada, socio en PradaGayoso, “no se puede resolver una crisis empresarial desconociendo el entorno jurídico en el que se va a mover”.

Lo que ocurre es que, ahora, les ha tocado surfear en un escenario tan excepcional como incierto. Hasta el 14 de marzo de 2021, la ley ha blindado legalmente a las compañías frente a sus acreedores, de modo que estos no podrán forzar su concurso. El objetivo es que tengan margen de maniobra para salir del atolladero, buscando salidas como, por ejemplo, los avales ICO. Según el INE, hay una situación de calma chicha, pues el número de deudores concursados solo ha aumentado un 1,6% respecto a 2019.

Sin embargo, existen algunas luces rojas que, si se encienden, conviene atender inmediatamente. Una de ellas es el impago de conceptos habituales (como los salarios o las cuotas a la Seguridad Social). “O que la empresa tenga dificultades graves para obtener financiación”, agrega Pedro Martín, presidente de la firma Martín Molina. En estas circunstancias, “la mejor forma de intentar salvar la empresa es que se solicite la declaración de concurso”. Si se espera, estará abocada a la liquidación.

La realidad es que, como apunta Cristian Valcárcel, asociado sénior de DWF-RCD, en España no hay cultura de acudir al concurso para alcanzar un acuerdo con los acreedores. Por eso, la mayoría de las compañías que se presentan hoy son “aquellas que ya no tienen viabilidad alguna y las que dependen de la venta de la unidad productiva”.

En una coyuntura de “iliquidez”, defiende también Prada, “carece de sentido demorar la solicitud al juzgado”. Sobre todo, teniendo en cuenta que, si se cumplen las previsiones, a partir de primavera desfilarán una avalancha de empresas y empresarios arruinados por la covid. En este sentido, adelantarse puede ser una buena estrategia para no quedar el último en la cola, “evitando el previsible colapso que se espera de cara al segundo semestre de 2021”, afirma Valcárcel. Asimismo, agrega, hay quien busca anticiparse a sus acreedores, o, incluso, ganar algo de tiempo.

Otra opción que se plantean actualmente algunas compañías es iniciar negociaciones con sus reclamantes en fase preconcursal y conseguir así un plazo adicional de presentación más allá del 14 de marzo. Para Martín, esta vía está cogiendo cada vez más protagonismo y puede servir de flotador para aquellos negocios cuya situación permita una reestructuración y redimensión “a través de acuerdos particulares con los acreedores más representativos”. Además, si no se obtiene el resultado esperado, se informaría al administrador concursal del camino andado para conseguir un convenio que permita la viabilidad del negocio.

Uno de los temores comunes de las compañías que están acudiendo a estos expertos es no poder devolver toda la financiación pública y privada obtenida, en muchos casos avalada personalmente por el empresario. También tienen miedo a no poder afrontar el reajuste de la plantilla cuando incorporen a los trabajadores en ERTE. Los expertos no se ponen de acuerdo en lo más conveniente en este contexto. Lo que no se puede decir, discute Prada, es que “en caso de crisis haya que ir directamente al concurso; y mucho más ahora, que no hay obligación legal”. Hay que valorar cuestiones como la pérdida de oportunidades, por ejemplo, “de eventuales inversores o nuevas contrataciones”, apunta Valcárcel.

El segundo motivo por el que los administradores de una compañía prefieren no agotar la moratoria es el de evitar riesgos para su patrimonio. Si se declara el concurso culpable (es decir, que le acusen de haberlo dilatado o empeorado ilícitamente) pueden tener que hacer frente a todas o parte de las deudas sociales impagadas.

La ley concursal obliga a que los gestores respondan personalmente si, de forma directa o peligrosa, han tenido que ver en la agravación del estado de insolvencia de la sociedad. Por ejemplo, por no solicitar el concurso cuando tenían obligación. En este sentido, el juez de lo mercantil, Raúl García, explica que este deber “está ahora mismo en paréntesis”, por lo que no se puede incumplir.

Cuestión distinta, agrega, es que la actuación de los responsables haya perjudicado a la entidad, pero cree que, en la práctica, es una situación que “difícilmente va a conllevar condenas”. Sin embargo, como advierte Martín, en el proceso se revisa la gestión de los dos últimos años, por lo que el concurso podría calificarse como culpable si debieron presentar la insolvencia antes de la covid. Todo un aviso a navegantes.

Ver entrada original: https://elpais.com/economia/2020-12-26/guia-para-adelantarse-a-la-moratoria-concursal.html

El TS confirma que las costas de un proceso por cláusulas abusivas lo paga el banco

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